Imagem: Núcleo de Conteúdo MARCHIORI
No julgamento em conjunto dos Temas 881 e 885 de repercussão geral, formou-se maioria, com placar parcial de 9 a 0, a favor da interrupção automática dos efeitos da decisão transitada em julgado que tenha declarado, por via incidental, a inconstitucionalidade de tributo que venha a ser, ulteriormente, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão por via de controle abstrato e concentrado ou em sede de repercussão geral.
Os Temas começaram a ser julgados na sessão virtual da Corte, porém, em decorrência de pedido de destaque, o julgamento foi interrompido, e os recursos foram encaminhados ao Plenário Físico, onde a discussão foi reiniciada na quarta-feira (01/02) e continuou na quinta-feira (02/02), sendo acompanhada pelo Núcleo de Conteúdo do MARCHIORI.
Porém, o julgamento ainda não foi encerrado. Os Ministros ainda não decidiram os seguintes pontos: (i) a tese a ser fixada; (ii) a necessidade de modulação dos efeitos no caso concreto; e (iii) a necessidade de a decisão ulterior respeitar às anterioridades do exercício e da noventena. O julgamento está pautado para prosseguir no dia 08 de fevereiro.
Embora os temas versem sobre o limite do efeito da coisa julgada no caso de decisão que tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo por via incidental, eles diferem entre si quanto à discussão acerca da via pela qual o STF proferir decisão ulterior que declarar a constitucionalidade do tributo.
O Tema 881 (RE 949297) está sob relatoria do Min. Edson Fachin, que propôs a seguinte tese:
“A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão.
Considerando razões de segurança jurídica, com destaque ao seu consectário da proteção da confiança dos contribuintes acobertados pela coisa julgada, o presente entendimento tem eficácia pró futuro a partir da publicação da ata de julgamento desta decisão”.
Já o Tema 885 (RE 955227) possui relatoria do Min. Roberto Barroso, que equiparou a decisão do STF proferida em sede de repercussão geral àquela proferida na via de controle abstrato e concentrado, propondo a fixação desta tese:
“As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.
Desse modo, as duas teses pugnam pela quebra automática da coisa julgada, fazendo com que o Fisco possa exigir o tributo declarado constitucional sem a necessidade de ajuizar ação para rescindir a coisa julgada.
Contudo, como o julgamento dos Temas 881 e 885 está ocorrendo conjuntamente, apenas uma tese deverá ser fixada para ambos. A tese proposta pelo Min. Barroso soma 6 votos, dos quais metade entendeu pela desnecessidade do respeito às anterioridades do exercício e da noventena. Por seu turno, a tese proposta pelo Min. Fachin possui somente 3 votos.
Ainda faltam votar o Min. Ricardo Lewandowski e a Min. Rosa Weber, que também é presidente do STF.