Estados publicam novas alíquotas modais de ICMS para 2023

Foi ajuizada, no Supremo Tribunal Federal (STF), sob relatoria do Min. Edson Fachin, a ADPF 1046 que questiona a constitucionalidade das normas dos Estados da Bahia e de Mato Grosso do Sul que majoraram a alíquota do ICMS sobre telecomunicações e energia elétrica sem a devida observância da anterioridade nonagesimal.

Porém, não obstante o aumento das alíquotas sobre as mencionadas operações, 12 Estados também determinaram, no fim do ano passado, a majoração das respectivas alíquotas modais de ICMS, incidentes sobre as operações em geral. Foram eles:

1. 1. Acre
   2. Alagoas
   3. Amazonas
   4. Bahia
   5. Maranhão
   6. Pará
   7. Paraná
   8. Piauí
   9. Rio Grande do Norte
   10. Roraima
   11. Sergipe
   12. Tocantins

A urgência na publicação das leis estaduais que aumentaram as alíquotas modais de ICMS se justificou na necessidade da observância de prazos constitucionalmente delimitados: os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, consolidados no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Mencionados comandos legais vedam, respectivamente, a cobrança de tributo majorado no mesmo exercício financeiro e antes de noventa dias da data em que tenha sido publicada a lei que estabeleceu o aumento. Portanto, para que as alíquotas fossem aplicadas durante o exercício de 2023, seria necessário que a publicação das leis estaduais ocorresse ainda em 2022.

Apesar dessa proibição expressa, alguns estados não observaram os referidos princípios nos seus textos normativos. Foi o caso do Amazonas e da Bahia, que, de início, determinaram a entrada em vigor da lei que majorou o tributo já no dia de sua publicação, necessitando a edição de normas complementares para postergar a produção de efeitos por 90 dias, em respeito às mencionadas anterioridades.

Mas, por que aumentar as alíquotas modais? Os estados alegam que houve perda de receita, em decorrência da Lei Complementar nº 192/2022, que consolidou o regime monofásico para as operações com gasolina, etanol anidro combustível, diesel, biodiesel, e gás liquefeito de petróleo, inclusive derivado do gás natural, e da Lei Complementar nº 194/2022, a qual estabeleceu combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais, aplicando, sobre eles, a alíquota modal.

Desse modo, ao reduzirem o ICMS sobre os mencionados bens e serviços, as mencionadas normas teriam provocado impacto negativo na arrecadação tributária, de acordo com a versão apresentada pelos estados, sendo necessária a elevação da alíquota modal sobre operações em geral, a fim de reequilibrar as finanças.

Contudo, os Estados da Bahia, do Mato Grosso do Sul e do Piauí também promoveram, nos últimos dias de 2022, o aumento de alíquotas de ICMS incidentes especificamente sobre operações de energia elétrica e telecomunicações, com fundamento na modulação de efeitos na decisão do Tema 745 de repercussão geral pelo STF.

No Tema 745 (RE 714139), o Supremo declarou a inconstitucionalidade de normas de Santa Catarina que estabeleciam a cobrança de ICMS sobre telecom e energia elétrica em patamar superior à alíquota média geral praticada naquele estado.

Assim, a tese fixada pelo Supremo foi esta: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Ainda que a decisão sido benéfica aos contribuintes, os seus efeitos foram modulados para que sejam produzidos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).

Contudo, uma vez que a decisão em sede de repercussão geral somente se aplica a processos sob análise do Judiciário (art. 927 e seguintes do CPC), foi necessário o ajuizamento, por parte da Procuradoria-Geral da República (PGR), de ADIs questionando individualmente as normas dos demais estados e do Distrito Federal que também determinavam a alíquota sobre energia e telecomunicações em patamar superior à alíquota geral.

Nessas ADIs julgadas pelo STF, sem surpresas, as normas estaduais e distrital foram declaradas inconstitucionais, aplicando-se a mesma modulação, qual seja, a produção de efeitos a partir de 2024.

Neste sentido, estados como Mato Grosso do Sul (ADI 7109), Bahia (ADI 7128) e Piauí (ADI 7127), que já haviam reduzido as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, decidiram majorá-la, retomando-as aos patamares superiores em que anteriormente eram praticadas.

Enquanto o Estado do Piauí preservou a anterioridade nonagesimal, o Mato Grosso do Sul e a Bahia não a observaram, passando a exigir as alíquotas majoradas desde janeiro de 2023. Por essa razão, as normas sul-mato-grossense e baiana estão sendo questionadas pelo Min. Edson Fachin, que deverá apreciar o pedido para concessão de medida cautelar. A ADPF 1046 ainda não possui data para ser julgada pelo Plenário do STF.

Para fazer o download de nosso infográfico, clique aqui.