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A Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas do STJ destacou dois recursos para serem julgados como repetitivos, que discutem a possibilidade de excluir benefícios fiscais de ICMS – redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
O pano de fundo desse tema é a alteração do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, pela LC nº 160/2017 que ao acrescentar os §4º e §5º ao mencionado artigo, limitou a análise da Autoridade tributária Federal e dos julgadores do contencioso tributário aos requisitos de contabilização, visto que benesse estadual, referente ao ICMS, trata-se de subvenção de investimento.
Assim, a partir da alteração da legislação, as dúvidas quanto aos requisitos, tratamento contábil e tributação das subvenções foram exauridas, ficando claro que, os “(…) incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais (…)” do ICMS concedidos pelos Estados e Distrito Federal são subvenções de investimento, vedada a exigência de outros requisitos.
Dispondo sobre o tratamento contábil às transferências financeiras de recursos dos Estados às empresas privadas, a Lei nº 12.973/2014 determinou o registro desse valor na conta de reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da LSA
É nesse contexto que a Receita Federal reconheceu, por meio da a Solução de Consulta COSIT nº 11/2020, que “a LC nº 160, de 2017, atribui a qualificação de subvenção para investimento a todos os incentivos atinentes ao ICMS […]”, desde que:
“[…] em observância ao que estipula o Pronunciamento Técnico CPC 07, as subvenções para investimento deverão sempre transitar por conta de resultado, sendo reconhecidas as receitas ao longo do período em que a entidade reconhece os custos relacionados à subvenção. No entanto, respeitadas as condições, essas receitas podem, da mesma forma, ser desconsideradas na determinação do lucro real, neste caso desde que transferidas para reserva de lucros (reserva de incentivos fiscais) após a apuração do resultado do exercício. […]”
No entanto, reformando integralmente o entendimento acima, a Receita Federal, aplicando o PN CST nº 112/78, emitiu a SC COSIT nº 145/2020 afirmando que, além do regramento de contabilização, os incentivos fiscais somente receberão o tratamento conferido pelo art. 30 da Lei nº 12.973/14, caso tenham sido as seguintes características:
“Subvenções para investimento são as que apresentam as seguintes características: – a intenção do subvencionador de destiná-las para investimento; – a efetiva e específica aplicação da subvenção pelo beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado, e – o beneficiário da subvenção ser a pessoa jurídica titular do empreendimento; […]”
Diferentemente da RFB, o CARF em recente decisão da Câmara Superior vem aplicando o entendimento que a “Lei Complementar nº 160/2017 […] prescreveu que os benefícios concedidos pelos Estados e Distrito Federal, na forma do artigo 155, II, da CF, devem ser considerados como subvenções para investimento, não devendo nenhum outro eventual requisito ser exigido, salvo aqueles previstos no próprio artigo 30.” [1]
Afastando a discussão acerca da caraterização da subvenção de investimento, em 2017, a 1ª Seção do STJ decidiu que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que a sua tributação levaria “ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal” que tem por objetivo estimular o crescimento. [2]
Muito embora essa decisão não tenha analisado a legalidade da tributação dos incentivos fiscais de ICMS pelo IRPJ e CSLL à luz dos comandos do art. 30 da Lei nº 12.973/14 e da LC 160/2017, fato é que a sua aplicabilidade está implícita na ratio decidenci firmado pela Corte Superior.
Portanto, o entendimento firmado pela 1ª Seção do STJ, aliada a alteração do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, pela LC nº 160/2017 indica uma tendência de que o tema seja concluído de forma favorável ao contribuinte, afastando da incidência do IRPJ e da CSLL os incentivos fiscais de ICMS, concedidos na forma da Lei Complementar nº 24/75 e art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição de 1988.
[1] Acórdão nº 9101-006.021;
[2] EREsp nº 1.517.492/PR