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A compensação que não tiver sido homologada administrativamente não poderá ser arguida como matéria de defesa pelo contribuinte em sede de embargos à execução fiscal. O entendimento foi firmado pela 1ª Seção do STJ, ao negar conhecimento, por unanimidade, aos embargos de divergência no EREsp nº 1.795.347/RJ.
Em 2010, a 1ª Seção havia se manifestado em sede de recurso repetitivo de forma divergente. No REsp nº 1.008.343/SP, o Ministro Luiz Fux afirmou que:
“[…] a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário”.
Agora, sob o fundamento de que a 1ª e 2ª Turmas do E. Tribunal readequaram os seus entendimentos, a 1ª Seção se afasta do julgamento realizado em 2010, gerando evidente insegurança, em razão da inobservância do art. 927, III do CPC.
A oscilação da jurisprudência sobre a interpretação do art. 16, §3º da LEF implica em risco ao exercício do direito de defesa dos contribuintes, já que a discussão quanto à legalidade do ato administrativo de não homologação de compensação demandará o ajuizamento de ação própria, elevando a litigiosidade.