Imagem: equipe de Conteúdo – MARCHIORI
Estão pautadas para sessão virtual, entre os dias 23 e 30 de setembro, do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), as ADIs 7066, 7070 e 7078, que questionam a constitucionalidade dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, responsável por regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS nas operações e nas prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
A Lei Complementar nº 190 foi editada, após determinação do próprio STF quanto à necessidade de regulamentar o tributo para que este pudesse ser exigido dos contribuintes. Quando julgou o Tema 1093 de repercussão geral, em fevereiro de 2021, o Supremo fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Porém, desde que a LC nº 190 foi publicada, no dia 05 de janeiro de 2022, existe discussão acerca da necessidade de o diploma legal obedecer ou não aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício.
O princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) está expresso no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal e proíbe a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
O próprio art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz menção à observância deste princípio, quando expressamente determina a produção de efeitos somente depois de concluído o prazo constitucional.
Por seu turno, a LC nº 190 foi silente quanto ao princípio da anterioridade do exercício, disposto no art. 150, III, “b”, da Carta Maior. De acordo com este princípio, é defeso cobrar tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
Neste sentido, como a Lei Complementar que regulamentou o Difal de ICMS somente foi publicada em 2022, o tributo apenas poderia ser cobrado em 2023.
Esse é o raciocínio utilizado na ADI 7066, proposta pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), representante dos contribuintes, que requer a interpretação da Lei Complementar nº 190 de acordo com os princípios constitucionais em tela, a fim de autorizar a exigência do Difal de ICMS, por parte dos estados, a partir de 2023.
Pedidos contrários foram feitos na ADI 7070, ajuizada pelo Governador de Alagoas, e na ADI 7078, proposta pelo Governador do Ceará. Ambas requerem a autorização da cobrança do Difal de ICMS desde a data da publicação da Lei Complementar.
Ou seja, além de pedirem para que não seja observado o princípio da anterioridade do exercício, solicitam ainda a desconsideração da anterioridade nonagesimal, mediante a declaração de inconstitucionalidade da seguinte expressão, que consta do art. 3º da LC nº 190: “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.
A ADI 7070 também avança, requerendo a declaração de inconstitucionalidade do art. 24-A, § 4º, da Lei Complementar nº 87/1996, que trata da anterioridade nonagesimal no tocante à divulgação em portal próprio de informações necessárias ao cumprimento das obrigações acessórias relativas ao diferencial de alíquotas.
Instada a emitir o parecer, a Procuradoria-Geral da República entendeu pelo não conhecimento da ADI 7066 – por ausência de legitimidade ativa da Abimaq. Porém, se os Ministros do STF decidirem pelo conhecimento, a PGR opinou favoravelmente aos pedidos do contribuinte, sendo a favor da aplicação do princípio da anterioridade do exercício, a fim de que o tributo seja exigido somente a partir do próximo ano.
Por seu turno, nas ADIs 7070 e 7078, a PGR emitiu parecer pelo não provimento dos pedidos dos Governadores, nestes termos:
“[…] parece claro que o art. 3º da LC 190/2022 submete, por expressa determinação constitucional, bem como pela vontade do legislador, a produção dos efeitos do diploma legal aos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e da anterioridade de exercício, razão pela qual não há que se falar em eficácia imediata do conteúdo das leis estaduais que tenham instituído o DIFAL-ICMS nas relações jurídico-tributárias em que o destinatário não é contribuinte do imposto” (grifos do original).
Tal entendimento, exposto pela Procuradoria-Geral da República, faz com que o julgamento no Plenário do STF seja aguardado ansiosamente. De acordo com números apresentados por meios de comunicação especializada, as Fazendas Estaduais podem deixar de arrecadar aproximadamente R$ 9,8 bilhões, caso a cobrança do Difal não ocorra em 2023.
O julgamento, que começa nesta sexta-feira (23), será acompanhado pela equipe de Conteúdo do MARCHIORI.