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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 que discutem a necessidade de a Lei Complementar nº 190/2022 observar os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício.
Até o pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, no último dia da sessão virtual (11/11), houve cinco votos a favor do entendimento do Min. Edson Fachin, para que a LC nº 190/2022 respeite ambas as anterioridades.
A Lei Complementar surgiu da necessidade imposta pelo STF, quando da decisão do Tema 1093 de repercussão geral, que previu a obrigatoriedade de lei complementar para que os estados pudessem exigir o pagamento do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015.
Como a LC nº 190 somente foi publicada no Diário Oficial da União em janeiro de 2022, o mencionado diploma, por obrigação, teria que observar a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF) e a anterioridade do exercício (art. 150, III, “b”, CF).
O artigo 3º da própria Lei Complementar fez menção expressa ao dispositivo constitucional que prevê a anterioridade nonagesimal. Por outro lado, silenciou quanto à anterioridade do exercício.
O entendimento pela obrigatoriedade de respeitar uma, ambas ou nenhuma das anterioridades reflete, diretamente, na data a partir da qual o imposto deve ser cobrando pelas Fazendas Estaduais.
Neste contexto, a discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal mediante o ajuizamento de três ações diretas de inconstitucionalidade, que estão sendo apreciadas em conjunto pelo Plenário do STF: ADI 7066, proposta por representante dos contribuintes; e as ADIs 7070 e 7078, propostas pelos governadores de Alagoas e do Ceará, respectivamente.
O relator, Min. Alexandre de Moraes (clique aqui para baixar a íntegra do voto), manifestou-se pela desnecessidade de observar as duas anterioridades, inclusive, declarando a inconstitucionalidade do artigo 3º da LC nº 190/2022:
“No caso, precisamente por não haver instituição de tributo novo nem majoração daquele já existente, a normas constitucionais relativas às anterioridades geral e mitigada não se aplicam. E, uma vez afirmada a não incidência do art. 150, III, “b” e “c”, CF, em sede de Jurisdição Constitucional, esse mesmo efeito não pode ser estabelecido pelo legislador infraconstitucional, a pretexto de observar princípios constitucionais editando uma interpretação autêntica sobre os mesmos, sob pena de violação da supremacia da Constituição”.
Em seguida, votou o Min. Dias Toffoli (clique aqui para baixar a íntegra do voto), para quem deve ser observada apenas a anterioridade nonagesimal, expressamente citada no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 – por ter sido esta uma escolha do legislador infraconstitucional, deve ser respeitada. Por outro lado, como não houve, nos termos da LC nº 190, qualquer preceito que impusesse a observância da anterioridade do exercício, esta não precisaria ser obedecida.
Na visão do Min. Toffoli, as leis estaduais e distrital que haviam determinado a cobrança do ICMS- Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – ainda que à época de sua edição não houvesse a devida regulamentação por lei complementar – foram as verdadeiras responsáveis por instituir o tributo. Elas, sim, teriam que respeitar as anterioridades constitucionais, mas não a LC nº 190:
“Nesse cenário, a LC nº 190/22 trouxe apenas as regras gerais a respeito do ICMS-difal em questão, sem o instituir. […] Levando em conta que as anterioridades geral e nonagesimal se aplicam tendo-se como marco a data da publicação da lei que institui ou majora tributo (art. 150, III, b e c, do texto constitucional), conclui-se que, a rigor, devem elas se aplicar a partir da publicação das citadas leis estaduais ou do Distrito Federal (as quais, insisto, instituíram a tributação questionada), e não da LC nº 190/22, que, reitero, versou apenas sobre as regras gerais da tributação”.
Desse modo, o ICMS- Difal deveria ser cobrado apenas em abril de 2022, quando a Lei Complementar em questão passaria a produzir efeitos.
Contudo, o Min. Edson Fachin (clique aqui para baixar a íntegra do voto) proporcionou uma terceira via de entendimento, mais consentânea à doutrina e mais favorável aos contribuintes, segundo a qual ambas as anterioridades devem ser respeitadas:
“A despeito dos argumentos trazidos na tribuna virtual pelos Procuradores dos Estados de Alagoas e Ceará, nas ADIs n.7070 e 7078, não assiste razão aos mesmos, vez que a Lei Complementar n.190/2022 ao dispor sobre a aplicação do DIFAL nas operações interestaduais praticadas com não-contribuintes veda, por exemplo, o amplo creditamento; o que indubitavelmente termina por corresponder a aumento do ônus tributário, logo, sujeita-se à observância de ambas regras da anterioridade”.
Assim, o Min. Fachin votou por julgar procedente a ADI 7066, e improcedentes as ADIs 7070 e 7078, determinando a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 apenas a partir de 01/01/2023.
Esse entendimento totalizava cinco votos (Min. Fachin, Min. Ricardo Lewandowski, Min. Cármen Lúcia, Min. André Mendonça e Min. Rosa Weber), bastando apenas mais um voto para que seja formada maioria.
Até o pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, faltavam votar os Min. Nunes Marques, Min. Roberto Barroso e Min. Luiz Fux. As ADIs 7066, 7070 e 7078 ainda não possuem data para voltar a julgamento.