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No julgamento do Tema 736 de repercussão geral e da ADI 4905, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre, respectivamente, o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.
A compensação é o encontro de contas entre o contribuinte e a Fazenda Nacional, sendo seu processo regido pelo art. 74 do mencionado diploma legal, cujo caput determina que “(…) o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão”.
Conforme dispõe o art. 156, inciso II, a compensação é meio para extinção de dívida tributária, devendo ser homologada pela Receita Federal no prazo de 5 anos, a contar da data da entrega da declaração que realiza essa operação.
Desse modo, é plenamente possível o contribuinte entender que possui valores tributários a compensar com débitos junto ao Fisco, realizar o procedimento compensatório e, anos depois, receber a notificação de não homologação, sendo intimado para efetuar, no prazo de 30 dias, o pagamento do débito indevidamente compensado.
Porém, com a imposição da multa isolada de 50%, meramente sobre compensação não homologada e sobre pedido de ressarcimento indeferido, os §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 criaram ambiente abusivo e intimidador para o contribuinte que, muitas vezes por receio de ser autuado e obrigado a pagar a elevada multa, escolheu não seguir com a compensação.
Ambos os dispositivos foram questionados, sendo decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 736 (RE 796939), sob relatoria do Min. Edson Fachin, a seguinte tese, por unanimidade:
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
Por seu turno, na votação da ADI 4905, o Min. Relator Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.249/2010 e alterado pela Lei 13.097/2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do §1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 – que regulamentava a aplicação da multa.
Entretanto, quanto ao § 15 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, o Tribunal entendeu que, como houve revogação pela Medida Provisória nº 668/2015, convertida na Lei nº 13.137/2015, ocorreu a perda do objeto, impossibilitando o conhecimento da ADI para discutir o dispositivo revogado.
A única divergência foi apresentada pelo Min. Alexandre de Moraes que, em vez da declaração de inconstitucionalidade do § 17, optou por conferir-lhe interpretação conforme a Constituição, a fim de estabelecer que:
“a) É possível a imposição da multa isolada quando comprovada, mediante processo administrativo em que assegurados o contraditório e a ampla defesa, a má-fé do contribuinte na utilização de créditos passíveis de restituição ou de ressarcimento na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal; e
b) Não se caracteriza a má-fé a mera reiteração de pedido já rejeitado ou de compensação não homologada anteriormente, mas sim quando essa conduta, analisada no caso concreto, ultrapassa os limites do exercício legítimo do direito de petição a ponto de configurar abuso desse mesmo direito”.
Contudo, os demais Ministros adotaram o entendimento do Min. Relator, para quem a legislação tributária confere à Receita Federal um arsenal de multas para coibir condutas indevidas do sujeito passivo atinentes à declaração de compensação, mais gravosas do que a prevista no §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Neste sentido, “diferentemente da norma impugnada, os pressupostos daquelas penalidades estão bem delimitados e definidos. O tipo cumpre suas funções pedagógica e preventiva sem implicar insegurança jurídica, ou inibir o exercício do direito subjetivo à compensação tributária”.
Os efeitos da decisão não foram modulados pelo STF, mas a União ainda pode, depois da publicação dos respectivos acórdãos, opor embargos de declaração com esta finalidade, uma vez que, sem a modulação, os contribuintes que pagaram a mencionada multa podem ajuizar ação de repetição de indébito, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade, para que lhes sejam devolvidos os valores pagos dentro do período prescricional, nos moldes do art. 168 do Código Tributário Nacional.