A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins será julgada, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como o Tema 1125 de recursos repetitivos. Desse modo, estão suspensos todos os recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância ou no STJ fundados em idêntica questão de direito, até que o mérito seja resolvido pelo Tribunal.
Segundo o relator do acórdão para fins de afetação, Ministro Gurgel de Faria, há 1.976 processos em tramitação nos Tribunais Regionais Federais discutindo o assunto.
A tese da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de PIS/Cofins é considerada uma “tese filhote” da chamada “tese do século”, estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal. Em março de 2017, a Corte entendeu que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (RE 574.706, Tema 69).
Porém, na ocasião, não houve manifestação acerca da possibilidade de excluir, também, o ICMS-ST. Nessa modalidade do imposto, um contribuinte fica responsável pelo recolhimento antecipado do tributo, substituindo os demais integrantes da cadeia mercantil.
Já em maio de 2020, o próprio Supremo decidiu que o debate quanto à exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da Cofins era infraconstitucional (RE 1.258.842, tema 1098). Portanto, não caberia ao STF julgar a matéria.
Taymara Fátima Pereira,
sócia da área de Contencioso
O debate, então, foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça que, no fim do ano passado, decidiu afetar dois processos ao Tema 1125.
A sócia da área de Contencioso do MARCHIORI, Taymara Fátima Pereira, pondera:
O julgamento trará grande repercussão para os contribuintes substituídos (atacadistas/ distribuidores), uma vez que a aquisição de produto sujeito ao ICMS-ST, embora recolhido pelo substituto, como se incorpora ao custo de aquisição, compõe indevidamente o seu faturamento, o qual é base de cálculo do PIS/COFINS.
Como representativos da controvérsia no STJ, foram afetados dois recursos especiais: REsp 1.896.678/RS e REsp 1.958.265/SP.
No REsp 1.896.678/RS, o recorrente é o contribuinte, ou seja, o substituído tributário. Ele pleiteia a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, porque alega ser quem “efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto relativo às operações subsequentes”.
Assim, a tentativa do contribuinte é modificar a decisão do TRF-4 que determinou a inclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Por outro lado, no REsp 1.958.265/SP, quem recorre é a Fazenda Nacional. A decisão do TRF-3 concedeu a outro contribuinte substituído o direito de excluir o ICMS-ST da base do PIS e da Cofins. Porém, o Fisco argumenta que: “a) houve negativa de prestação jurisdicional; b) não deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS o ICMS-ST destacado nas notas fiscais; c) a ausência de ICMS na nota fiscal ou destacado pelo substituído impede o reconhecimento de exclusão do tributo estadual da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, assim como a inexistência de trânsito do imposto pelas contas do contribuinte, havendo distinção quanto à tese firmada no Tema 69 da repercussão geral; e d) o ICMS-ST compõe o custo da mercadoria vendida pelo contribuinte substituído e, por conseguinte, integra o conceito de receita bruta“.
No voto do Ministro Mauro Campbell Marques, também a favor da afetação, foi observado o seguinte: “A questão que será objeto de exame já foi por diversas vezes decidida no órgão colegiado da Segunda Turma, contudo permanece sem exame qualquer pelo órgão colegiado da Primeira Turma”.
Importante destacar, ainda, que o entendimento da Segunda Turma tem sido pela não exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de PIS/Cofins. Porém, como a Primeira Seção é composta por ministros de ambas as turmas, ainda é possível firmar novo entendimento.