A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou acórdão do Tema 1191, submetido ao rito de repetitivos, determinando que na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.
Apesar do STF, ao julgar o RE 593.849 (Tema 201), firmar a tese de que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, não havia sido definido se o procedimento se submeteria aos ditames do art. 166 do CTN.
A restituição dos tributos pagos a maior está entre os temas mais polêmicos do Direito Tributário, especialmente quanto aos tributos indiretos, ICMS, IPI e ISS. Como o art. 166 do CTN exige a comprovação de assunção do encargo financeiro do tributo pelo titular do pedido, a devolução dos valores pagos a maior, invariavelmente, é condicionada a apresentação de autorização ao contribuinte pelo adquirente dos produtos ou serviços.
Com esse argumento, os Estados, de forma reiterada, vinham negando os pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes afirmando que, nestes casos, “o substituído, o legitimado para pedir a restituição, suportou o imposto como ônus da aquisição de mercadoria (em razão da retenção pelo vendedor). Em razão disso, pode tê-lo repassado ao consumidor.”
Contudo, como bem pontuou o Ministro Relator Herman Benjamin, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro”. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação.
Esse tema tem repercussão direta no segmento varejista, sobretudo, aqueles que comercializam produtos contidos no rol do Conv. ICMS 142/2018 que dispõe sobre o regime de substituição tributária.