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O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria, que vai reexaminar o Tema 1124 de repercussão geral (ARE 1294969) que discute a incidência do ITBI na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário.
Em fevereiro de 2021, o STF admitiu existência de repercussão geral e julgou o mérito do mencionado tema, reafirmando a jurisprudência da Corte e fixando a seguinte tese:
“O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.
Desse modo, naquela ocasião, o Supremo negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela Procuradoria Geral do Município de São Paulo, mantendo decisão de instâncias anteriores que acolheram os pedidos do contribuinte, a fim de afastar a cobrança do ITBI sobre cessão de direitos de instrumento de compra e venda não registrado em cartório.
Porém, o Fisco municipal opôs embargos de declaração contra a reafirmação de jurisprudência, por parte do STF, e argumentou que o tema proposto nos autos não havia sido apreciado pela Suprema Corte.
Embora os primeiros EDs tenham sido rejeitados, a Procuradoria opôs novos embargos, julgados em sessão virtual entre os dias 19 e 26 de agosto.
Na ocasião, o presidente do Supremo, Min. Luiz Fux – também relator do processo – se manifestou, mais uma vez, pela manutenção da tese fixada:
“[…] a tese firmada por esta Corte espelha entendimento consolidado no sentido de que o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente se aperfeiçoa com a efetiva transferência do bem imóvel, que se dá mediante o registro”.
A maioria dos ministros, contudo, seguiu divergência aberta pelo Min. Dias Toffoli. De acordo com o ministro, o enunciado do art. 156, II, da Constituição, determinou competência para os municípios instituírem o ITBI sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso de (i) bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de (ii) direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre (iii) cessão de direitos a sua aquisição.
Neste sentido, nas palavras no Min. Toffoli, a reafirmação de jurisprudência no Tema 1124 apenas contemplou a transmissão relacionada às primeira e segunda hipóteses, mas não houve debate aprofundado acerca da terceira hipótese, isto é, da incidência do ITBI sobre a cessão de direitos:
“O que se nota é que, nos precedentes indicados como formadores da jurisprudência a ser reafirmada, foram replicados julgados nos quais se firmou a inconstitucionalidade da cobrança do ITBI sobre compromisso de compra e venda de imóvel ou promessa de cessão de direitos.
[…]
No presente caso, contudo, como bem insiste o Município de São Paulo, não se discute a cobrança do ITBI sobre compromisso de compra e venda de imóvel (ou sobre promessa de cessão de direitos), mas sim em relação a cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda do bem imóvel”. (Grifo original).
Pelo placar de 7 a 4, portanto, os embargos do Município de São Paulo foram acolhidos, para reconhecer a existência de matéria constitucional e da repercussão geral do Tema 1124, sem, no entanto, reafirmar jurisprudência.
Na prática, o mérito será reexaminado e nova tese deve ser fixada. Entretanto, ainda não há data para julgamento.