No tema 745, a maioria dos ministros do STF decidiu pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação. Segundo os ministros, a cobrança nesse patamar fere o art. 155, § 2º, III, da Constituição, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS.
A inconstitucionalidade tem sido praticada pelo estado de Santa Catarina, que agora deve ser obrigado a reduzir a alíquota para 17% (alíquota geral), conforme Lei Estadual nº 10.297/1996.
A tese que recebeu mais votos foi a sugerida pelo relator, ministro Marco Aurélio – já aposentado –, que estabeleceu: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Votaram a favor da dupla inconstitucionalidade, além do relator, os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques.
Já o ministro Alexandre de Moraes, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes e Roberto Barroso, abriu divergência. Para os Ministros, não ofenderiam o princípio da seletividade alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva.
Se esse entendimento fosse acolhido pela maioria, apenas a alíquota de 25% de ICMS sobre serviços de telecomunicação seria reduzida.