O Supremo Tribunal Federal (STF) adiou a proclamação de resultado do julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, acarretando na dúvida sobre como os efeitos da decisão de mérito serão modulados pela Corte.
No julgamento do mérito, realizado em 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/96.
Opostos embargos de declaração, a Corte passou a deliberar sobre a modulação de efeitos da decisão e, em especial, sobre a transferência dos créditos de ICMS no caso de operação interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
Encerrada a votação nesta quarta-feira (12/04), a tese com maior número de votos foi a do Min. Relator Edson Fachin – 6 votos no total, que se manifestou da seguinte forma:
Imagem: Núcleo de Conteúdo (MARCHIORI)
“No cenário de busca de segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal, julgo procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.”
Encerrada da votação, foi publicada decisão, em 13/04, adiando a proclamação de resultado para a sessão presencial, que ainda será pautada pelo Min. Relator.
Apesar da votação encerrada, com a tese vencedora a do Ministro Edson Fachin, o art. 27 da Lei nº 9.868/99 determina que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o Supremo Tribunal Federal poderá, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Não atingido o quórum para a modulação, não se sabe como o Supremo vai proceder. São duas as hipóteses de resolução do tema, com fundamento em outros julgamentos realizados recentemente pela Corte: (i) os Ministros entrarem em acordo para estabelecer um terceiro entendimento; ou (ii) o entendimento do Min. Relator Edson Fachin ser declarado vencedor, mesmo sem que este tenha, de modo direto, alcançado o quórum de dois terços.
Nesta segunda hipótese, adotar-se-ia o entendimento tal como aconteceu na modulação dos efeitos na ADI 4411, cuja decisão de mérito declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de leis do Estado de Minas Gerais que instituíram a cobrança da taxa de segurança pública.
Na votação, também em sessão virtual e encerrada na quarta-feira (12/04), nove Ministros entenderam que os efeitos da decisão deveriam ser modulados – ou seja, o quórum de oito Ministros a favor da modulação foi atingido, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99.
Entretanto, esses nove Ministros se dividiram em duas teses: seis votaram a favor da proposta apresentada pelo Min. Roberto Barroso; e três votaram pela proposta oferecida pelo Min. Alexandre de Moraes.
Se esta mesma lógica de decidir for aplicada à ADC 49, é possível entender que os 11 Ministros entenderam pela modulação, fazendo com que o quórum de dois terços dos membros do STF fosse alcançado. Como, porém, a tese do Min. Fachin recebeu mais votos, esta seria a vencedora.
Contudo, como foi mencionado, há possibilidade de os Ministros definirem uma terceira via de entendimento, como ocorreu no caso da contribuição ao Funrural devida por pessoa jurídica produtora rural, julgada no Tema 651 de repercussão geral (RE 700922).
A votação na sessão virtual terminou em dezembro de 2022, mas a proclamação de resultado, tal como ocorrerá na ADC 49, foi adiada para a sessão presencial, realizada em março de 2023. Na ocasião, o Min. Relator Alexandre de Moraes propôs, e os demais Ministros aderiram por unanimidade, a fixação da tese redigida nos termos do Min. Dias Toffoli, que havia recebido apenas dois votos na sessão virtual, em detrimento de outras teses mais votadas.
Desse modo, o que se tem até agora é incerteza quanto ao resultado do julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, em virtude da dúvida quanto ao procedimento para proclamação de resultado pelo STF.