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O Supremo Tribunal Federal está pendente de finalizar a análise do Tema 736 (RE 796939) de repercussão geral. A discussão envolve a constitucionalidade do §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, que determina a aplicação da multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.
Antes do advento da Medida Provisória 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, a compensação de créditos e débitos federais, nos termos da redação originária da Lei nº 9.430/96, era realizada por meio de requerimento, cabendo autorização da Receita Federal para efetivá-la.
Contudo, a partir da alteração da legislação, a compensação passou a ser realizada diretamente pelo contribuinte, por meio da Declaração de Compensação gerada no programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à RFB do formulário da declaração constante no Anexo IV da IN 2055/2021.
Dentre as alterações relevantes, o §2º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 determinou que, a própria DCOMP já é suficiente para, por si só, extinguir o crédito tributário e não apenas suspender a sua exigibilidade, ficando, porém, a extinção pendente de condição resolutória, que se dá a partir da homologação (expressa ou tácita) por parte da Receita Federal.
Ocorre que, com a edição da Lei nº 12.249/2010, foi introduzido ao art. 74 da Lei nº 9.430/96 a cobrança da multa de 50% sobre o valor das compensações não homologadas pelo fisco. Isto é, além da cobrança da multa moratória limitada a 20%, o contribuinte terá a imposição, também, da multa isolada, alcançado a elevada penalidade de 70% sobre o débito compensado.
Mencionada determinação foi justificada pelo fato de que “alguns contribuintes se utilizam de créditos inexistentes como forma de obter certidão negativa ou para não pagar o crédito tributário, contando com a homologação da compensação pelo decurso de prazo“.
Referida justificativa, todavia, não se sustenta, visto que a parte final do §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 deixa expresso que a multa isolada não se aplica nas hipóteses de falsidade da declaração de compensação.
O tema chegou ao STF por meio do RE 796936, interposto pela União, a fim de reformar o acórdão proferido pelo TRF da 4ª região que, utilizando a linha de entendimento aplicada na arguição de inconstitucionalidade nº 5007416-62.2012.404.0000, reafirmou:
1) Não havendo qualquer evidência de que o contribuinte tenha agido de má-fé, constata-se que a aplicação da multa isolada contraria o art. 5º inciso XXXIV, alínea ‘a’, uma vez que tendem a inibir a iniciativa dos contribuintes de buscarem junto ao Fisco a cobrança de valores indevidamente recolhidos.
2) A aplicação da multa com base apenas no indeferimento do pedido afronta o princípio da proporcionalidade, por não ser razoável a coação do contribuinte de boa-fé, com a limitação de seu direito de petição, se a intenção era dar celeridade aos processos na via administrativa.
Segundo o sócio da área de Consultoria do MARCHIORI, Jhonem Araujo Pereira:
Jhonem Pereira, sócio da área de Consultoria
“A aplicação da multa isolada somada à multa de mora, em decorrência da não homologação da compensação é excessiva, uma vez que representa uma punição severa por um ato de menor reprovabilidade.
Isso porque, a não homologação da compensação se assemelha ao mero pagamento a destempo, sendo que o prejuízo causado à Receita Federal é recomposto pela incidência de juros e multa moratória.
Portanto, é imprescindível que haja uma distinção entre as multas lançadas contra o contribuinte que possui uma conduta dolosa, na medida em que omite a ocorrência do fato gerador, e as multas lançadas em razão da divergência entre o Fisco e o contribuinte, acerca da legitimidade do crédito que julgava possuir”.
Apesar da polêmica acerca do tema, a tendência é que o julgamento do RE 796936 seja concluído ainda em 2022, de forma favorável aos contribuintes, já que tanto a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, quanto o relator do tema, se manifestaram pela inconstitucionalidade da multa isolada, prevista no art. 74, §17 da Lei nº 9.430/96.