25.02.2021 Artigo

STF e o caso do ICMS na BC da CPRB - O pau que bateu em Chico (não) bateu em Francisco

STF e o caso do ICMS na BC da CPRB - O pau que bateu em Chico (não) bateu em Francisco

Por Cesar Dias
Sócio na Marchiori, Sachet, Barros & Dias Advogados



Por 7x4, o STF decidiu ontem (RE 1187264/SP) que o ICMS não pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), frustrando a expectativa dos contribuintes que aguardavam desfecho semelhante ao ocorrido no julgamento do RE 1.258.842/RS, em março de 2017.

Naquela ocasião, os Ministros da Suprema Corte entenderam que o tributo estadual não deveria compor a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, por não se caracterizar o ICMS como receita, mas mero ingresso transitório, posteriormente transferido aos respectivos caixas dos Estados.

Não pude acompanhar em tempo real o debate e a votação ocorrida em plenário, por isso, fiquei curioso para ler o voto vencedor proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, a fim de compreender o salto retórico necessário para considerar que o ICMS não é receita em relação ao PIS e a COFINS, enquanto é para a CPRB.

A decisão se concentrou em dois argumentos centrais:

1. Considerando o contexto em que foi criada, logo após a crise de dos anos de 2009 e 2010, a CPRB deve ser entendida como um incentivo fiscal facultativo, que visa a desoneração da folha. Logo, eventual exclusão do ICMS alargaria demasiadamente tal benefício; e

2. O Decreto-Lei nº 1.598/1977 define que a receita líquida deve ser compreendida como a receita bruta diminuída de devoluções, vendas canceladas, descontos incondicionais e tributos sobre ela incidentes. Assim, contrario sensu, os tributos incidentes sobre a receitas compõem o conceito de receita bruta.

Com o devido respeito aos ministros que acompanharam essa tese, tais argumentos se resumem a um conjunto de conceitos equivocadamente interpretados e que ignoram fundamentos do direito tributário previstos no CTN.

Ao se adotar a premissa de que a CPRB é um benefício fiscal, deve-se admitir que a sistemática alternativa de apuração da contribuição configura renúncia de receita por parte da União, aplicando-se necessariamente o art. 111 do CTN, que determina a interpretação literal da norma para esses casos.

Sendo literal, o conceito de receita bruta não pode ser relativizado. Quando o § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 dispõe que a receita bruta deve ser compreendida com a inclusão dos tributos sobre ela incidentes, não está tratando do ICMS, mas dos tributos que incidem sobre a receita (PIS, COFINS e a própria CPRB, por exemplo).

Afinal, como se sabe, nos termos do art. 155 da Constituição Federal e a Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS incide sobre o valor da operação relativa à circulação de mercadorias ou da prestação de serviços de comunicação e transporte intermunicipal ou interestadual. Sob o ponto de vista literal, são conceitos distintos e, tecnicamente, inconfundíveis.

Ademais, vale dizer que o PIS e a COFINS, ao menos na sistemática não cumulativa, incidem sobre o total de receitas, o que inclui também a receita bruta. Ou seja, se o ICMS não compõe a base de cálculo em um caso, não há argumento razoável possível para se admitir em outro.

Sabemos que o Governo Federal atuou fortemente para demonstrar aos membros do Tribunal o quão grande seria a perda de arrecadação em caso de julgamento favorável aos contribuintes e consideramos legítimo o viés “consequencialista” de alguns ministros. Todavia, mesmo se empregando tal técnica de argumentação, os fundamentos deveriam ser minimamente compatíveis com a decisão tomada no caso da exclusão do tributo estadual da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o risco de se criar um cenário casuístico e de insegurança jurídica.

O pau que bateu em Chico, lamentavelmente, não bateu em Francisco.

https://www.linkedin.com/pulse/stf-e-o-caso-do-icms-na-bc-da-cprb-pau-que-bateu-em-cesar-dias/

 

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