01.03.2021 Artigo

STF declara inconstitucional a exigência de ICMS- DIFAL com modulação de efeitos a favor da Fazenda

STF declara inconstitucional a exigência de ICMS- DIFAL com modulação de efeitos a favor da Fazenda

Por maioria de votos o STF (6x5) declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio Confaz 93/2015 que regulamentaram a exigência do diferencial de alíquota do ICMS - DIFAL em operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".
 
Com fundamento nos art. 27 da Lei nº 9.868/99 e art. 11 da Lei nº 9.882/99, contudo, os Ministros modularam (9x2) os efeitos da decisão, de modo que esta produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (exceto em relação à cláusula 9ª – contribuintes do Simples Nacional, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino - , em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida a sua suspensão cautelar na ADI 5464 até o julgamento final da ação). Ficaram afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão, que serão submetidas às decisões do poder judiciário.
 
Para Sachet, Sócio Diretor do Contencioso do Escritório Marchiori Advogados, “(…) infelizmente essa modulação já era esperada, haja vista as últimas decisões do Supremo mais favoráveis à Fazenda. Como neste caso, apesar de significativamente relevante para os Estados e para o comércio eletrônico em geral, dificilmente poderia ser alterada a jurisprudência da Corte sobre a necessidade de Lei Complementar regulamentando a exigência do ICMS, a modulação seria uma saída honrosa. Preservaria a jurisprudência e, ao mesmo tempo, o caixa dos Estados, já tão combalido pela crise provocada pela covid19. Fica o alerta para os demais casos que ainda aguardam pronunciamento do Supremo.”

ADI nº 5469 e RE 1287019

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